Uma introdução sem toga
Franz von Liszt dizia que o direito penal era a Magna Carta do delinquente. Bonito, né? Quase parece nome de ópera. Mas por trás da frase havia uma constatação bem menos lírica: no fim do século XIX, quando a vingança ainda era prato servido frio (e com sangue), o Código Penal surgia como freio contra o arbítrio — não raro, o arbítrio do mais forte ou do mais rico. Era o manual de instruções do Estado para evitar que a justiça virasse linchamento.
Pois bem, venha para o presente: não vivemos mais em feudos medievais, tampouco duelamos na praça para resolver quem fica com o terreno. Hoje, a justiça é monopólio estatal. E aí a pergunta incômoda: se só o Estado pode punir, faz sentido pensar o direito penal apenas como escudo do acusado, ignorando que também há bens jurídicos clamando por proteção efetiva?
Do chicote ao excesso de protocolo
O iluminismo prometeu que bastaria colocar o “nullum crimen, nulla poena sine lege” na parede para o problema se resolver.
De Beccaria a Feuerbach, a fé era que a lei teria o poder mágico de civilizar os instintos. Mas cá entre nós: quem já viu uma audiência criminal que parece ritual xamânico de formalidades sabe que, às vezes, a promessa virou burocracia.
E o risco é duplo: de um lado, a sanha punitiva que esmaga garantias; de outro, a inércia estatal que deixa a vítima conversando sozinha com seu prejuízo. O que Karl Popper chamaria de “não testável”: uma teoria tão perfeita no papel que nunca enfrenta o choque da realidade.
Garantismo clássico: charme acadêmico, miopia prática
Von Liszt via no direito penal a carta do acusado porque o alvo era conter o Leviatã. Ferrajoli, depois, foi além, construindo um castelo de cláusulas garantistas tão sofisticado que às vezes mais parece palácio de cristal. Brilha, mas quem vive em favela sabe que o cristal não resiste ao primeiro tiro perdido.
A ironia está aqui: se o garantismo nasceu para equilibrar a luta do fraco contra o forte, como podemos fechar os olhos quando o fraco hoje é justamente a vítima esquecida na ponta?
A Constituição de 88 e seus recados nada sutis
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não é nada tímida: manda criminalizar racismo, tortura, terrorismo.
Não apenas permite: manda. Ou seja, a Constituição não compra a ideia de um direito penal apenas defensivo. Ela exige uma atuação mínima para proteger bens fundamentais.
Traduzindo: se o Estado se omite, não está sendo “garantista”; está sendo omisso (com o devido perdão pela redundância). E omissão em matéria de vida, integridade e dignidade é tão inconstitucional quanto o excesso de intervenção em casos onde a referida intervenção não era oportuna.
STF e o malabarismo do possível
Nos tribunais, a doutrina da vedação de proteção insuficiente começa a aparecer como fantasma incômodo. O STF, por exemplo, reconheceu um “estado de coisas inconstitucional” no sistema prisional. Ironia das ironias: o mesmo tribunal que cobra mais punição também reconhece que o cárcere não protege ninguém — nem sociedade, nem preso.
Ou seja, estamos num jogo de cintura constante: exigir que o Estado proteja, mas sem transformar essa exigência em salvo-conduto para o arbítrio.
Um meio-termo popperiano (ou quase)
Karl Popper dizia que boas teorias são as que podem ser testadas e refutadas. O mesmo vale para o direito penal: se a teoria é tão estéril que não sobrevive ao choque com a esquina da vida real, melhor repensar.
O desafio é simples de enunciar (mas difícil de aplicar):
- Não punir demais (proibição de excesso).
- Não punir de menos (proibição de proteção insuficiente).
O resto é casuísmo disfarçado de erudição.
Conclusão: entre o sarcasmo e a seriedade
Talvez Von Liszt tivesse razão ao chamar o Código Penal de “Magna Carta do delinquente”. Mas se vivo fosse hoje, teria que escrever uma nota de rodapé: “também carta de proteção do cidadão comum contra a inércia estatal”.
No fim, o direito penal não é romance francês nem tratado de metafísica. É, ou deveria ser, a arte ingrata de equilibrar garantias e deveres, réus e vítimas, toga e vida real.
Porque se continuarmos presos à esterilidade teórica, corremos o risco de ver a justiça se transformar de novo em espetáculo privado — só que agora televisionado, com direito torcida apaixonada e enxurrada de hashtags.