Karl Loewenstein separou o mundo jurídico em três espécies: normas que valem, normas que ensaiam valer e normas que só fingem valer de verdade. O Brasil, sempre criativo, acrescentou uma rubrica folclórica ao fenômeno: “a lei não pegou”. Não é piada interna — é método de deslegitimação.
O problema não mora apenas no tipo penal exótico ou na pena astronômica para propaganda política em palanque. Ele está no descompasso estrutural entre o que o Estado promete e o que o sistema consegue investigar, processar e executar de verdade. Quando a deontologia “de papel” não encontra ontologia “de carne”, o resultado é previsível: cinismo, baixa conformidade e um direito penal de vitrine.
Comecemos pelo óbvio que o edital esquece: normativa é a norma que atravessa a vitrine e entra na vida; nominal (ou “semântica”) é a que dá algum norte, mas patina; simbólica é a que brilha no Diário Oficial e evapora no fórum.
Loewenstein não precisava conhecer nossos costumes para descrevê-los. Aqui, a performance é conhecida: promete-se homicídio de 12 a 30 anos, mas a coreografia da prática — cultura da pena mínima, progressão de regime com regimes sendo adaptados “à brasileira”, remição de pena e um etc. que só advogados lembram de cabeça — termina por entregar 4 ou 6 anos visíveis. O leigo sente-se enganado; o técnico alega “complexidade”; e neste processo a confiança pública na eficácia da propaganda penal vai para o arquivo morto.
Não é só isso. A impunidade clássica (as cifras negras que jamais chegam ao Estado ou não identificam autor) convive com impunidades derivadas: condena-se e não se executa; executa-se em versão homeopática; empilha-se tipo penal que ninguém conhece e ninguém tem capacidade de perseguir.
Com todo este processo, a lei vira superstição: “está escrito; logo, está resolvido”. Kelsen lembraria que validade não é eficácia; a norma pode pertencer ao sistema e, ainda assim, ser um ruído branco. Luhmann diria que o Direito serve para estabilizar expectativas contrafáticas; se, após ler “12 a 30”, a sociedade aprende que “dá 5”, a expectativa que se estabiliza é outra, bem longe da previsão penal em abstrato — e menos normativa do que gostaríamos.
Na criminologia aplicada, Beccaria continua certo: certeza pesa mais que severidade. Se a probabilidade percebida de punição é baixa, inflar a pena serve para discursar, não para conformar. No cálculo frio de Gary Becker, severidade com probabilidade mínima é economia da fantasia. Durkheim acrescentaria que normas funcionam quando integram o tecido social; quando viram peça de teatro, alimentam anomia.
Ademais, o direito penal simbólico tem outro vício: a proliferação barroca de crimes tecnicamente opacos — ninguém sabe que existem (nem os destinatários, nem parte das instituições, inclusive os órgãos com potencial deflagrador da persecução penal ab initio, como a “polícia”), e mesmo quem sabe não tem meios de aplicar. Resultado: catamos migalhas em delitos fáceis e deixamos “crimes de laboratório” na zona do mito. Zaffaroni e Silva Sánchez há anos chamam isso de expansionismo simbólico: mais tipos, menos Direito – ao menos, como argumenta-se, menos “Direito legítimo”.
“Mas e a função (ou missão) do direito penal?” — Aí, convém abandonar slogans e encarar a teleologia sem fantasia. Ferrajoli exige garantias para todos: acusados e sociedade. Proteger bens jurídicos reais significa organizar incentivos reais. Weber alertaria: quando a racionalidade legal se esgarça, sobram carisma e, em seguida, força; nenhuma das duas estabiliza expectativas.
Hart ensinou o caminho das regras secundárias: saber quem muda o Direito, como muda e com que limitações; tipificar sem mapear capacidade de fato é legislar no escuro (legislar par aos anjos?). Rawls pediria publicidade de razões: explicar por que a pena aplicável difere da pena apregoada e o que se está fazendo para diminuir esse hiato. Hayek, sempre desconfiado do voluntarismo, lembraria que Estado de Direito é previsibilidade — inclusive na execução.
Ok, e o que fazer sem virar “receita simbólica contra o simbolismo”? Algumas coisas que cabem no mundo. Primeiro, parar de vender 30 quando todo o arranjo institucional entrega 3. Recalibrar faixas não é afrouxar; é honestidade normativa. Quem perde é o palanque, amado pelo poder político (e não pense quem a política está apenas nos órgãos cujos representantes saem das urnas); quem ganha é a credibilidade.
Segundo, exibir na própria sentença a projeção de execução plausível — as frações de progressão, o impacto de estudo e trabalho, o cenário provável. Nada de truque: é didática pública, e responsabiliza quem cria números de efeito especial. Terceiro, reserva de capacidade: sem polícia técnica, sem perícia, sem Ministério Público setorizado e sem juiz com estrutura não nasce tipo penal novo. O veto, aqui, não é moral — é técnico. Quarto, auditoria periódica do estoque penal: o que não tem aplicação empírica entra em quarentena — ou ganha meios, ou é descriminalizado/administrativizado. Dor de ego legislativo passa; a erosão de legitimidade fica.
No capítulo da execução, vale um ajuste fino: progressão, remição e penas substitutivas são instrumentos bons quando cumprem finalidade (redução de reincidência, adesão a projetos, contenção de danos). Precisam de métricas e filtros de gravidade coerentes — e de comunicação sincera com o público.
A sociedade entende a diferença entre “não cabe prisão aqui” e “não aconteceu nada”; o que ela não tolera é “marketing penal” – e nisso, convenhamos, os setores políticos são muito bons. E não há atalho: aumentar pena em abstrato, sem subir a probabilidade de punição, só engrossa o coro da frustração.
No fim, é menos sobre punir mais ou menos e mais sobre parar de pregar no vazio. Um sistema penal respeitável não precisa de superlativos; precisa de entregas regulares. O dia em que trocarmos a vitrine por estoque — menos tipos, mais capacidade; menos promessa, mais execução — a expressão “lei que pegou” deixará de soar como folclore.
No entanto, enquanto isso não acontecer, seguiremos educando o público no idioma do ceticismo: ele lê 30, assiste 5 e se rebaixa a crença no Direito a cada manchete. Não é falha de comunicação; é coerência da realidade. E realidade, como se sabe, não prega peça. É possível fugir de muitas coisas, nunca dela…