POR DANILO MENESES
A Constituição diz que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado. O que ela não disse é que o processo viraria estacionamento em vaga cativa até o último embargo do último recurso que não toca em fatos. O resultado é curioso: chamamos de “garantismo” o que, muitas vezes, é só adiamento perpétuo disfarçado de princípio.
Proponho um ajuste de linguagem (e de prática): tratar a presunção não como princípio elástico para qualquer conveniência, mas sim como estado jurídico que se transforma à medida que a cognição avança. Isso preserva direitos e a efetividade penal — sem transformar recurso excepcional em sentimento difuso de impunidade.
Vamos de Luhmann para começar, porque sem semáforo nada anda. Eu avanço no sinal verde porque espero que o outro pare no sinal vermelho: o Direito estabiliza expectativas contrafáticas — cumprir a regra mesmo quando seria tentador não cumprir.
Quando o Judiciário aplica o modelo luhmanniano, ele reduz a incerteza: decisões claras, previsíveis, que dizem ao cidadão o que esperar amanhã. Quando, porém, a presunção de inocência vira um guarda-chuva que cobre até aquilo que o guarda-chuva não foi feito para cobrir, o semáforo piscando “verde” já não significa mais “pode seguir”; significa “pode, mas aguarde o Cometa Halley”. Não é proteção; é entropia institucional.
“Mas presunção de inocência é princípio!” — dirão. É o que repito: melhor chamá-la de estado, ou seja, “estado de inocência”. Antes da sentença, o estado é de inocência plena. Após a condenação em primeiro grau, muda o estado: há um juízo de culpa formado, sujeito a revisão por um tribunal.
Indo além, confirmada a condenação nas instâncias ordinárias, há uma segunda confirmação fático-probatória. A partir daí, os recursos excepcionais, por desenho, não reabrem fatos — Súmula 7 no STJ e 279 no STF estão aí exatamente para impedir reexame probatório em REsp/RE. Ou seja: o que se discute, no topo, é direito e constitucionalidade, não “quem bateu em quem, onde e quando” — e isso não deveria funcionar, por óbvio, como efeito suspensivo automático.
A ironia? Nosso Código de Processo Penal, na sua singeleza, sempre disse que recurso extraordinário não tem efeito suspensivo; suspender a execução, quando muito, depende de medida cautelar e fundamentos concretos, não de um “porque sim” recursal.
O que a prática entregou, no entanto, foi um contorcionismo: REsp/RE em matéria penal, que não reexaminam prova, acabam tratadas como se tivessem pedigree suspensivo por default — um presente que o legislador não concedeu.
Aqui entra a parte conceitual que incomoda, mas organiza. Sistemas jurídicos funcionam porque sabem quem decide o quê e quando; regras de mudança e de adjudicação delimitam papéis. Kelsen separa aplicação de criação: o juiz aplica o direito posto; excepcionais criações são exceções, não método. Dworkin fala em integridade: cada decisão deve caber na narrativa do sistema, e não no desejo do dia. E Ferrajoli lembra que garantias são para todos — vítimas e acusados —, o que inclui a garantia de que penas legítimas não virarão ficção por inércia.
O editorial ponto-a-ponto é: se a cognição fática se exauriu nas instâncias ordinárias, muda o estado da pessoa — ela não vira “definitivamente culpada” (ainda cabe revisão da aplicação do direito em sede de recurso excepcional), mas já não é um inocente “de livro-texto”. Tratar como se fosse é exigir, por implicação, que o juiz de piso e o tribunal tenham errado — uma contradição semântica e prática que solapa a própria ideia de cognição exauriente.
“Mas e os abusos? E as prisões preventivas?” Ótimas perguntas — e, inclusive, parte do próprio problema. Se travamos a execução mesmo após a confirmação fática em duas instâncias, adivinha o que acontece no mundo real? Prisão cautelar a perder de vista, para “dar alguma resposta” enquanto o pêndulo recursal balança.
Depois nos espantamos com o número de decretos preventivos. Não é só falha de exame do art. 312; é também consequência de uma cultura que não transita em julgado e não executa quando a cognição fechou. O resultado é perverso: garantia no papel, prisão na prática. A pior combinação possível.
Saídas possíveis? Elencamos três delas:
- Linguagem honesta: presunção como estado — que vai da inocência plena à culpa provisoriamente firme após as instâncias ordinárias. Isso não diminui ninguém; desembaraça o que hoje está confuso.
- Cautelaridade com critério: efeito suspensivo em REsp/RE só por decisão fundamentada e excepcional, quando o tema jurídico tenha probabilidade real de alterar o resultado e houver risco concreto na execução. Nada de “cortesia automática”. (As próprias súmulas do STJ e STF impedem reexame de provas; é incoerente travar a execução por causa de recursos que não tocam o fato.)
- Efetividade sem folclore: execução após instâncias ordinárias não é licença para arbitrariedades; é, justamente, o caminho para reduzir o apego patológico à prisão preventiva e aumentar a previsibilidade do sistema.
“Ah, mas isso não seria ‘punitivismo’?” Não, e Hayek pode ajudar aqui: Estado de Direito exige normas gerais e previsíveis. Previsibilidade não é ser mais duro; é ser claro. Rawls entra na mesma direção com a publicidade das razões: o cidadão precisa entender por que algo é executado agora e quando pode ser revisto. Arendt faria o alerta de sempre: quando a autoridade tenta se afirmar por moratória infinita, dissolve a si mesma; quando se afirma por procedimento e razão, é obedecida sem precisar levantar a voz.
Há, claro, a tese de que o nosso desenho recursal é “único” no mundo ao blindar a execução até o topo. O ponto empírico é debatido, mas duas peças são indiscutíveis: (i) REsp/RE não reabrem prova; (ii) não têm efeito suspensivo automático — e, quando suspender é necessário, existem cautelares próprias para isso. O resto é hábito, não dogma.
No fim, voltamos ao semáforo: se toda esquina pede dúvida, ninguém passa; se toda condenação confirmada pede um “espera mais um pouco” por reflexo, ninguém cumpre.
Preservar garantias não é empilhar pedágios; é organizar o fluxo. Presunção como estado jurídico faz essa arrumação: protege integralmente antes da cognição, protege com responsabilidade depois dela, e reserva o efeito suspensivo para quando a tese de direito realmente puder virar o jogo.
Assim, o sistema para de fingir que protege enquanto prende preventivamente e volta a fazer o que prometeu desde o início: dar respostas certas, no tempo certo, pelas razões certas.