POR DANILO MENESES
Imagine a cena: no auditório, um filósofo do direito pergunta se você é a favor do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Braços ao alto, consenso iluminista. Fundamento? “Autonomia, professor. Ninguém é lesado.”
Cinco minutos depois, o mesmo professor muda a letra: e a união poliafetiva consentida? Os braços caem. Subitamente, a autonomia já não é tão autônoma.
Bem-vindos ao “plot twist” filosófico que, nos tribunais, vira método de decidir “conforme a consciência” — isto é, conforme o resultado que eu já queria, com a teoria entrando de Uber no final.
Vamos por partes, sem perder a ironia de serviço. O argumento libertário básico diz: se há consentimento entre adultos e inexistem danos a terceiros, o Estado deve guardar o apito no bolso. Com esse critério, o casamento entre pessoas do mesmo sexo passa sem sobressaltos.
Quando, no entanto, se pergunta pela poliafetividade (sob os mesmos pressupostos) — adultos, consentimento, ausência de dano — a plateia recua. Por quê? Porque, no fundo, mudou-se de princípio no meio do caminho.
Sai o “consentimento sem dano”, entra um outro fundamento (tradição, forma familiar, efeitos difusos, proteção assimétrica de vulneráveis…). Tudo legítimo — se dito em voz alta e sustentado com razões públicas. O contrassenso nasce quando não se admite a troca de princípio e o discurso continua posando de coerente. É filosofia “para inglês ver” – com toga de gala.
Nos tribunais, o enredo ganha produção milionária. O juiz abraça a autonomia para A, invoca “ordem pública” para B, e ainda chama “dignidade” para resolver C. Se for preciso, aparece “proporcionalidade” para aparar arestas. No próximo caso, troca-se o figurino e seguimos o baile.
Dworkin — aquele “chato” da integridade — lembraria que sistemas decentes pedem narrativas consistentes: o resultado de hoje tem de caber nos fundamentos de ontem sem violentar o amanhã. Quando cada caso vira uma ilha, a ponte hermenêutica cai no mar.
É aqui que a crítica de Lênio Streck encontra palco: o “decido conforme a minha consciência” vende independência, mas entrega solipsismo judicial. Hoje a consciência gosta de autonomia; amanhã, prefere “valores da sociedade”.
O resultado de toda essa fórmula é: controle jurisdicional inviável (porque os parâmetros são móveis), imprevisibilidade sistêmica (porque o precedente vira souvenir) e um perigoso incentivo ao decisionismo de ocasião — esse pós-positivismo de resultados que transforma princípio em elástico e “ponderação” em mágica de baralho. O filósofo, do fundo da sala, ergue a sobrancelha: “Qual é, afinal, o princípio?”
Mas — dirá o leitor prudente — não dá para equiparar casamento homoafetivo e arranjos poliafetivos sem olhar externalidades e assimetrias. Exato. É isso mesmo que a boa metodologia exige. Se você pretende rejeitar o poliafetivo, abandone o argumento exclusivamente libertário e assuma outro: proteção contra vulnerabilidade estrutural, riscos de coerção difusa, custos coletivos relevantes, dificuldades probatórias, desenho institucional incapaz de garantir simetria de saída, o que quer que seja.
A partir daí, dê hierarquia aos princípios (autonomia versus proteção; igualdade versus desenho institucional), explique os pesos e mostre a prova. Traduzindo: não é proibido dizer “não”. É proibido dizer “não” fazendo de conta que continua dizendo “sim” ao mesmo princípio.
O que não dá é o truque: usar “consentimento sem dano” para A e, sem aviso, usar “moralidade pública” para B, fingindo estar no mesmo trilho. Em termos luhmannianos: isso desestabiliza expectativas, uma vez que ninguém sabe o que esperar do Direito, exceto que tudo pode ser outra coisa.
Em termos filosóficos: você está mudando o fundamento, mas fingindo que não. Você está deferindo a si mesmo um salvo-conduto hermenêutico — e aí não há controle que se sustente.
Uma proposta indecorosamente simples para sanear a conversa:
- Declare o princípio que decide o caso (autonomia, não-dano, proteção de vulneráveis, igualdade estrutural, etc.).
- Aplique o mesmo princípio a um caso análogo de sinal trocado. Se o resultado for diferente, explique a nova premissa (ex.: “há riscos assimétricos X, Y, Z que não existem no caso A”).
- Hierarquize e justifique: por que o princípio B prevalece sobre o princípio A aqui? Com quais evidências? Com que limites? Por quanto tempo?
Passe nesses três passos e, veja só, a discordância vira civilizada: podemos convergir nos fundamentos enquanto divergimos nos resultados. Falhe neles e você terá escrito um voto “conforme a consciência” — elegante, performático e, no essencial, incontrolável.
Quem insiste que isso é preciosismo acadêmico não tem noção do custo institucional de razões intercambiáveis. O preço aparece em três parcelas:
(i) Segurança jurídica deteriorada — se cada caso é um começo do zero, o Direito vira loteria;
(ii) Precedentes como decoração — citam-se palavras, desprezam-se razões;
(iii) Legitimidade em queda — público percebe a coreografia e conclui que a filosofia serve só até a página dois.
Para encerrar com a ironia no volume certo: o problema não é dizer “sim” ao casamento entre pessoas do mesmo sexo e “não” à poliafetividade. O problema é dizer “sim” em nome da autonomia e dizer “não” em nome da mesma autonomia — apenas porque a consciência acordou de mau humor.
Filosofia corrigida para caber no resultado não é filosofia, é carpintaria de sentença. É preciso ter consciência filosófica de que o truque arruína o jogo. O resto é escolha: ou jogamos com princípios identificáveis e controláveis, ou seguimos a valsa do “de acordo com a minha consciência”.
A diferença entre uma coisa e outra é a mesma que separa jurisdição de voluntarismo — e, convenhamos, já temos decisionismo demais para fingir que não notamos.