POR DANILO MENESES
No mito, o marinheiro se perde ouvindo vozes belas demais para serem ignoradas. No Direito, o risco é um pouco parecido: magistrados enfeitiçados pelos sons da própria consciência. As sereias trocam o canto por princípios, e o naufrágio, por criatividade.
Há quem acredite que o ativismo judicial seja o antídoto perfeito para a inércia legislativa. E há, claro, quem acredite em homeopatia institucional — uma dose de voluntarismo para curar o déficit de representatividade.
O problema é que, assim como o marinheiro de Ulisses, o sistema judicial moderno parece cada vez mais encantado com o som da própria voz. E quando o juiz começa a confundir a Constituição com um espelho, o Estado de Direito é a primeira vítima.
A questão é antiga, mas o fenômeno contemporâneo é mais sofisticado — e, portanto, mais perigoso. Como todo sistema autopoiético, para usar a expressão de Maturana e Varela (aplicada por Niklas Luhmann ao Direito), o Poder Judiciário (ou melhor, a própria atividade judicante) tende a se autoalimentar.
O sistema jurídico é operativamente fechado, mas cognitivamente aberto: processa o mundo à sua maneira e devolve sentido jurídico. O problema começa quando esse fechamento operacional se transforma em autofagia institucional — o poder alimentando-se de si mesmo, em um banquete de legitimidade recursiva (seria o “decida conforme a minha consciência” de Lênio Streck?!?).
Cada decisão passa a justificar a próxima, e o Direito, que antes estabilizava expectativas (lembre-se: direito sem previsibilidade é indistinguível do puro e arbitrário exercício de poder), passa a criar expectativas novas, imprevisíveis, e muitas vezes impraticáveis.
O Poder Judiciário, como todo organismo que descobre o sentimento indescritível de saborear os frutos do próprio poder, não quer mais parar de comer. E quem ousa falar em limites, é acusado de “conservador”, “positivista” ou, o pior dos xingamentos contemporâneos: “legalista” (xingamento comum entre os que acusam Kelsen – sem tê-lo lido ou compreendido).
O canto da sereia do ativismo judicial é justamente esse: fazer parecer nobre o que, em essência, é vaidade epistemológica. A retórica da “efetividade dos direitos” soa sublime, até lembrarmos que direito não é mágica, é método.
O ativismo nasce com intenções virtuosas — e é exatamente por isso que engana tão bem. A história da filosofia está cheia de monstros bem-intencionados. Nenhum tirano acordou de mau humor e decidiu ser tirano. Eles começaram “fazendo o bem”, só que sem limite operacional. Já dizia o antigo ditado: não é o mal, o perverso, que preocupa, mas como nos salvar da bondade dos bons…
Montesquieu, que não tinha Twitter, já avisava que todo poder tende a expandir-se até onde encontra resistência. Os freios e contrapesos não são desconfiança; são profilaxia. São métodos de conter um sentimento que é puramente humano – a ânsia por grandes criações e feitos, por “fazer sempre mais”.
Luhmann traduziria: sistemas só permanecem estáveis quando reduzem complexidade. O ativismo (e aqui trato especificamente do judicial) faz exatamente o contrário — ele aumenta a entropia do sistema jurídico, dissolvendo fronteiras entre política, moral e jurisdição. É a “modernidade líquida” da decisão: tudo flui, tudo se adapta e ninguém sabe mais o que é decidido, como e baseado em quê a decisão foi tomada.
E o mais curioso é que o ativismo judicial, como toda boa sedução, não se impõe — se oferece. Ele vem travestido de empatia, solidariedade, justiça social, direitos fundamentais. Modernamente, também pode-se utilizar o mantra coringa, que nada diz e pra tudo serve – estado democrático de direito.
É o pacote completo. Mas, como diria Tocqueville, o perigo não está na tirania explícita, mas na tutela mansa, no paternalismo afetuoso que infantiliza o cidadão “para o seu próprio bem”.
Quando a toga assume o papel de pai moral da nação, o povo perde o direito de amadurecer. O juiz-herói, tão ansioso por salvar o mundo, acaba sequestrando o protagonismo da política — e a democracia, coitada, vira uma criança de castigo (ela continua lá, sem os direitos totalmente suprimidos, mas impossibilidade de fazer aquilo que nasceu para fazer).
Mas sejamos justos: o ativismo judicial é também um sintoma — não apenas um vício (gravíssimo, diga-se de passagem). Ele floresce no vácuo da política, no descrédito do Poder Legislativo, e na covardia do Poder Executivo.
A sociedade pede solução, o Congresso silencia, e o Judiciário, que é o único poder com ar-condicionado e prazos razoáveis, decide atender o telefone. A questão é que, nesse chamado de emergência, o juiz se acostuma a ser a ambulância do sistema, e logo quer ditar regras para o hospital inteiro (dizem que a versão moderna do “o rei nunca erra” é “o juiz sempre acerta” – ou seria Ministro?!?)
O resultado é um pan-constitucionalismo performático: tudo se transforma em questão constitucional, porque onde há Constituição, há palco. E onde há palco, há política. E onde há política, há conflito de interesses – alguns bem claros, outros nem tanto.
Neste cenário a Corte de Justiça se vê como protagonista da epopeia nacional, a Constituição vira roteiro, e o povo — o velho destinatário do Direito — fica na plateia, torcendo para o mocinho de toga acertar mais uma vez.
Só que – isso a história (e o cinema) muito bem nos ensina – heróis não são conhecidos pela moderação. O herói quer vencer, quer inocular o inimigo. E quando o juiz se acha herói, a moderação e o diálogo costumam ser as primeiras vítimas. Aí sistema começa a sangrar por dentro.
A armadilha do canto da sereia é justamente essa: o ativismo parece virtude, mas é só excesso de protagonismo travestido de coragem moral. Ele não destrói a separação dos poderes de uma vez — ele a dilui, um voto (ou seria decisão?!?) de cada vez.
E faz isso com uma habilidade poética: decide o que o Legislativo deveria ter decidido, mas não teve coragem (acovardamento por medo da impopularidade?!?), e o que o Executivo deveria ter feito, mas não teve competência (ou interesse político).
No final, todos os caminhos levam à toga. A Corte, essa sereia sofisticada, canta — e o sistema inteiro, hipnotizado, se joga nas pedras.
Não se trata, portanto, de demonizar o juiz, mas de humanizá-lo. Reconhecer que, como qualquer ser humano, o julgador também é vítima das tentações da vaidade.
A humildade judicial — parente próxima da humildade constitucional — consiste em lembrar que o poder de decidir não é o poder de recriar o mundo, e que a função da Constituição é organizar o real, não reinventá-lo a cada sessão plenária. É antigo o meu posicionamento de que a realidade não deve ser superada, mas compreendida.
O juiz que resiste à sedução do canto da sereia não é menos comprometido com a justiça. É, na verdade, o único que ainda ouve o barulho do mar — esse ruído incômodo da realidade, lembrando que nem toda causa é resolúvel, nem todo desejo é exequível, nem toda moral cabe em uma sentença.
O ativismo judicial é o romance tóxico da democracia contemporânea. Começa com flores, termina com dependência – aqui, no sentido de drogadição, toxicomania, transtorno por uso de substâncias químicas.
E como todo relacionamento abusivo, o ativismo judicial vive dizendo que faz tudo “pelo seu bem” – numa espécie de tutela estatal impositiva dos incapazes de cuidar de si mesmos.
O que precisamos não é de mais heróis de toga, mas de juízes que saibam dizer “não” — não à tentação de substituir a política, não ao conforto da popularidade e não ao aplauso fácil da multidão.
Afinal, Ulisses só sobreviveu ao canto das sereias porque teve coragem de se amarrar ao mastro. Talvez esteja na hora de o Judiciário fazer o mesmo — antes que o navio da Constituição naufrague no mar das boas intenções.